Mál nr. 26/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. september 2023
í máli nr. 26/2023:
Malbiksstöðin ehf.
gegn
Veitum ohf. og
Gleipni verktökum ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Hæfi.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu hagsmunaaðila að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. VERS-2023-02 auðkennt „Þjónusta verktaka við yfirborðsfrágang“, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 31. maí 2023 kærði Malbiksstöðin ehf. rammasamningsútboð Veitna ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. VERS-2023-02 auðkennt „Þjónusta verktaka við yfirborðsfrágang“ og þá ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Gleipnis verktaka ehf. í hluta 2 til þátttöku í rammasamningsútboðinu.

Kærandi krefst þess aðallega að vísað verði frá tilboði Gleipnis verktaka ehf. í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði um hæfi, en til vara að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hyggjast gera rammasamning við Gleipni verktaka ehf., sbr. tilkynningu frá 22. maí 2023. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að honum verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 8. júní 2023 að krafa kæranda um greiðslu málskostnaðar verði hafnað. Gleipnir verktakar ehf. krefst þess í greinargerð sinni 20. júní 2023 að aflétt verði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, og að kröfum kæranda verði hafnað.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna Gleipnis verktaka ehf. um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili auglýsti rammasamningsútboð á útboðsvef Orkuveitu Reykjavíkur 27. mars 2023. Samkvæmt almennri lýsingu í grein 1.1.2 í útboðslýsingu kom fram að leitað væri tilboða vegna vinnu við yfirborðsfrágang vegna viðhalds eða eftir framkvæmdir. Verkin fælu m.a. í sér vinnu við að ganga frá yfirborði; hellulögn, steyptar stéttar, malbikun, þökulagning, sáning, plöntun o.fl. í samræmi við beiðni verkkaupa hverju sinni. Rammasamningnum var skipt í tvo hluta og var bjóðendum heimilt að bjóða í báða eða staka hluta. Verkhluti 1 tók til hellna og steypu o.fl., sbr. grein 3.2 í útboðslýsingu, og verkhluti 2 tók til malbikunar, sbr. grein 3.3 í útboðslýsingu. Þá var tekið fram að um væri að ræða yfirborðsfrágang á öllu höfuðborgarsvæðinu og verkstaðir gætu verið utan eða innan lóða, í stíg eða á götu, eða á götum þar sem Vegagerðin væri veghaldari.

Í grein 1.1.6.4 komu fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda. Samkvæmt greininni skyldi bjóðandi hafa reynslu af sambærilegum verkum á síðastliðnum 3 árum, sbr. töflu sem fylgdi með í sömu grein. Gæti bjóðandi ekki sýnt fram á þrjú verk sem innihéldu alla tilgreinda verkþætti í þeim hluta sem hann hygðist bjóða í væri honum heimilt að vísa til þriggja verkefna fyrir hvern tilgreindan verkþátt fyrir sig. Að því er varðar hluta 2 þá var tekið fram í greininni að svo verk gæti talist sambærilegt þá þyrftu verkþættir fyrra verks að innihalda öryggisráðstafanir og vinnusvæðamerkingar, jarðvinnu til undirbúnings malbikunar, fræsingu malbiks, malbikun viðgerða með handlögn og malbikun viðgerða með vélalögn. Þá þyrfti samningsfjárhæð fyrra verks að hafa numið a.m.k. 50.000.000 krónum án vsk. Bjóðendur þyrftu að geta sýnt fram á að þessum kröfum væri fullnægt með því að leggja fram staðfestingu frá viðkomandi samningsaðilum þar sem fram kæmi í hverju verkið hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma, og hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda. Að auki skyldi bjóðandi hafa a.m.k. þriggja ára reynslu af vinnu í sambærilegum verkum þar sem hann hafi þurft að skila inn og vinna eftir áhættumati.

Í grein 1.3.4 í útboðslýsingu kom fram að heimilt væri að notast við undirverktaka, og skyldi bjóðandi upplýsa verkkaupa um hvaða undirverktaka hann hygðist nota og leita samþykkis verkkaupa áður en undirverktaki hæfi störf. Bjóðandi skyldi geta sýnt fram á reynslu hugsanlegra undirverktaka af sambærilegum verkum að eðli og hlutfallslega að stærð miðað við umfang verkhluta sem undirverktakan næði til. Bjóðandi skyldi geta sýnt fram á að þau verk sem kæmu til skoðunar um hæfni hans og undirverktaka hans hafi verið leyst vel og fagmannlega af hendi og innan setts tímaramma. Kæmi tilboð til álita skyldi bjóðandi einnig leggja fram hæfislýsingu fyrir undirverktaka. Undirverktakar þyrftu að skila inn gögnum um það hvernig og hvort þeir þeir uppfylli sambærilegar kröfur og gerðar eru til bjóðanda m.t.t. persónulegs hæfis.

Valforsendur komu fram í grein 1.4 í útboðslýsingu. Þar kom fram að við val á tilboði yrði gildum tilboðum gefin stig og því stigahæsta yrði tekið. Einungis yrði lagt mat á gild tilboð samkvæmt tilgreindum matsforsendum, og tilboð yrðu metin þannig að verð gilti 80% af heildareinkunn, notkun á umhverfisvænni orku gilti 14%, umhverfisstaðlar giltu 5% og umhverfisáætlun gilti 1%. Mat á þessum þáttum væri svo í samræmi við það sem fram kæmi í greinum 1.4.1 til 1.4.4 í útboðslýsingu. Í kafla 3.3 í útboðslýsingu var svo að finna verklýsingu í hluta 2, og kemur þar m.a. fram í grein 3.3.2.14 að þegar unnið væri við handlögn skyldi ávallt flytja malbik í einangruðum hitakassa.

Hinn 27. apríl 2023 voru tilboð opnuð í hinu kærða rammasamningsútboði og bárust þrjú tilboð í hluta 2. Kostnaðaráætlun varnaraðila fyrir þann hluta var 508.993.595 krónur. Gleipnir verktakar ehf. átti lægsta tilboðið, sem nam 65% af kostnaðaráætlun varnaraðila, Colas Ísland ehf. átti næst lægsta tilboðið, sem nam 70% af kostnaðaráætlun varnaraðila og kærandi átti hæsta tilboðið, sem nam 106% af kostnaðaráætlun varnaraðila. Varnaraðili taldi að yfirlýsing undirverktaka Gleipnis verktaka ehf., Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf., um aðkomu þeirra að verkinu væri ekki fullnægjandi til þess að Gleipnir verktakar ehf. gætu byggt hæfi sitt á hæfi undirverktaka, og óskaði eftir nýrri yfirlýsingu. Ný yfirlýsing var lögð fram 10. maí 2023, en varnaraðili taldi hana ekki heldur fela í sér ótvíræða skuldbindingu undirverktakans um að hann myndi annast það verk sem tæknilegt og faglegt hæfi hans sneri að, og veitti Gleipni verktökum ehf. tækifæri á að leggja fram nýja yfirlýsingu frá undirverktaka. Ný yfirlýsing var lögð fram 14. maí 2023. Hinn 22. maí 2023 tilkynnti varnaraðili að hann hefði lokið yfirferð tilboða, og kom fram að heildarstig Gleipnis verktaka hefði verið 100 stig, Colas Ísland ehf. hefði fengið 87 stig, og Malbiksstöðin ehf. hefði fengið 58 stig. Í samræmi við þá niðurstöðu tilkynnti varnaraðili þá ákvörðun sína að gera rammasamning við alla þrjá bjóðendurna í þessum hluta útboðsins, en þeir uppfylltu allar hæfiskröfur útboðsgagna.

II

Kærandi byggir bæði aðal- og varakröfu sína á því að Gleipnir verktakar ehf. hafi ekki uppfyllt tæknileg og fagleg hæfisskilyrði útboðsins, og að varnaraðila hafi því verið óheimilt að taka tilboði félagsins, og af sömu ástæðu óheimilt að gera rammasamning við félagið. Grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu hafi falið í sér ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur og þar hafi verið gerðar nánar tilgreindar tæknilegar og faglegar kröfur til bjóðenda. Samkvæmt greininni hafi verið nauðsynlegt fyrir alla bjóðendur að hafa reynslu af sambærilegum verkum á síðastliðnum þremur árum, svo sem fram kæmi í töflu í ákvæðinu. Þá hafi bjóðendum verið gert að sýna fram á að umræddum skilyrðum væri fullnægt með því að leggja fram þar til bæra staðfestingu fyrir hvert tilvísað verk frá viðkomandi samningsaðila. Til viðbótar hafi m.a. verið nauðsynlegt að bjóðendur hefðu a.m.k. þriggja ára reynslu af sambærilegum verkum ásamt því að ráða yfir öllum þeim tækjum og búnaði sem þurfi til að vinna verk samkvæmt verklýsingu. Fyrir lægi að tilboð Gleipnis verktaka ehf. hafi ekki uppfyllt framangreind skilyrði. Fyrirtækinu hafi borið að skila staðfestingu á þremur sambærilegum verkum vegna jarðvinnu til undirbúnings, fræsingu malbiks, malbikun viðgerða með handlögn og malbikun viðgerða með vélalögn. Félagið hafi einungis skilað einni staðfestingu undir eigin nafni, en það verk teljist ekki sambærilegt verk í skilningi útboðsskilmála enda hafi einungis falist í því endurnýjun lagna. Taki kærandi jafnframt fram að það hafi verið hann sjálfur sem hafi séð um alla malbiksvinnu í því verki fyrir hönd Gleipnis verktaka ehf.

Með tilboði sínu hafi Gleipnir verktakar ehf. staðfest að það ætli að sjá um alla verkþættina í samræmi við grein 3.3 í útboðslýsingu. Þrátt fyrir það hafi félagið hvorki skilað tilskyldum staðfestingum um að hafa áður unnið við jarðvinnu til undirbúnings malbiksviðgerða né við fræsingu malbiks. Í raun virðist félagið aldrei áður hafa unnið verk sem tengist sérstaklega malbikun og hafi ekki lagt fram nauðsynlegar staðfestingar þess eðlis þrátt fyrir ófrávíkjanlega skyldu samkvæmt útboðslýsingu.

Í minnisblaði varnaraðila frá 22. maí 2023 um yfirferð tilboðs Gleipnis verktaka ehf. komi fram að félagið byggi hæfi sitt vegna tilgreindra hæfiskrafna á getu undirverktakans Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. Þá segi að félagið hafi lagt fram yfirlýsingu Reykjavíkurborgar vegna þriggja verksamninga sem allir uppfylli tilgreinda hæfiskröfu. Kærandi kveði að það sé ekki rétt. Í staðfestingu Reykjavíkurborgar komi beinlínis fram að verkið hafi falið í sér beinar yfirlagnir á eldri slitlög gatna eða yfirlagnir á áður fræstar götur. Því sé augljóslega ekki um sambærileg verk að ræða, eins og áskilið sé í útboðslýsingu. Kærandi bendir á að í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 16/2022 hafi því verið slegið föstu að malbiksverk gætu ekki öll talist sambærileg. Nefndin hafi vísað tilboði kæranda því frá enda hafi hún talið ótækt að líta til fyrri verka kærandans sem hafi falið m.a. í sér endurnýjun slitlags. Samkvæmt úrskurði nefndarinnar sé ljóst að malbiksyfirlagnir teljist ekki fela í sér sambærileg verk og malbiksviðgerðir með fræstum lásum. Auk þess liggi engin staðfesting fyrir um að undirverktaki Gleipnis verktaka ehf. hafi framkvæmt verk sem hafi falist í að malbika viðgerðir með handlögn.

Framangreindu til viðbótar bendir kærandi á að samkvæmt grein 3.3.2.14 í útboðslýsingu hafi verið gerð sérstök krafa um að malbiksholubíl sem sé einangraður. Slíkt ökutæki sé hvorki að finna á tækjalista Gleipnis verktaka ehf. né undirverktaka félagsins, Malbikunarstöðvarinnar Höfða.

III

Varnaraðili bendir á að við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að Gleipnir verktakar ehf. hafi byggt hæfi sitt og stigagjöf að miklu leyti á getu undirverktaka, Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. Vegna hæfniskröfu um fyrri verk bjóðenda í grein 1.1.6.4 í útboðsgögnum, hafi félagið vísað til fjögurra fyrri verka undirverktakans og lagt fram yfirlýsingu frá umsjónarmanni þeirra verka. Þá hafi félagið einnig lagt fram yfirlýsingu frá undirverktakanum þess efnis að fyrirtækið væri reiðubúið að sjá um efnisútvegum malbiks og að leggja út malbik á stærri svæði með malbiksútlagningarvél samanber verkliði í útboðsgögnum. Varnaraðili hafi talið framlagða yfirlýsingu undirverktakans ekki fullnægjandi og hafi því óskað eftir við við félagið 5. maí 2023 að lögð yrði fram fullnægjandi yfirlýsing frá undirverktaka, auk þess sem varnaraðili gerði grein fyrir afstöðu sinni um að undirverktaka bæri að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu þess efnis að hann myndi framkvæma tilgreinda verkþætti rammasamningsins á samningstímanum, sbr. grein 1.3.2 í útboðsgögnum, 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016 og 1. mgr. 87. gr. veitureglugerðarinnar nr. 340/2017. Ef slík yfirlýsing yrði ekki lögð fram væri varnaraðila óheimilt að byggja hæfi sitt eða stigagjöf á getu undirverktakans. Hinn 10. maí 2023 hafi ný yfirlýsing borist frá undirverktakanum, þar sem gerð var grein fyrir aðkomu þeirra að framkvæmd verkefna rammasamningsins með ítarlegri hætti.

Hinn 12. maí 2023 hafi varnaraðili beint erindi til Gleipnis verktaka ehf. þar sem fram kæmi að ný yfirlýsing undirverktakans teldist ekki fullnægjandi, þar sem ekki kæmi fram ótvíræð skuldbinding undirverktaka um að hann myndi annast það verk sem tæknilegt og faglegt hæfi hans sneri að. Hafi varnaraðili veitt félaginu frest til 15. maí 2023 að leggja fram fullnægjandi yfirlýsingu, ella myndi varnaraðili leggja mat á tilboð hagsmunaaðila án tillits til faglegs og tæknilegs hæfis undirverktaka og gagna sem hafi verið lögð fram vegna undirverktaka. Hinn 14. maí 2023 hafi borist ný yfirlýsing frá undirverktaka, sem varnaraðili hafi talið fela í sér fullnægjandi skuldbindingu af hans hálfu vegna þeirra verkþátta sem hæfi félagið væri byggt á, og hafi varnaraðili því ekki gert frekari athugasemdir.

Í kjölfar þessa hafi varnaraðili óskað eftir nýrri yfirlýsingu frá fyrri samningsaðila undirverktakans þar sem yfirlýsing sem hafi fylgt tilboðinu hafi verið undirrituð af umsjónarmanni verkefna en ekki fulltrúa umrædds samningsaðila. Hafi ný yfirlýsing borist frá samningsaðilanum 16. maí 2023 og hafi það í kjölfarið verið mat varnaraðila að hin nýja yfirlýsing vegna fjögurra fyrri verksamninga teldist fullnægjandi til að uppfylla hæfiskröfur greinar 1.1.6.4 í útboðsgögnum. Hinn 22. maí 2023 hafi svo verið tilkynnt um niðurstöðu í útboðsferlinu og í tilkynningunni hafi komið fram að Gleipnir verktakar ehf. hefði hlotið 100 stig, Colas Ísland ehf. 87 stig, og kærandi 58 stig samkvæmt matslíkani útboðsgagna.

Varnaraðili óskar þess að leyst verði úr kærunni byggt á þessari málsatvikalýsingu varnaraðila og framlögðum fylgiskjölum. Varnaraðili taki jafnframt fram að hann muni ekki taka til frekari efnislegra varna vegna kærunnar. Komist kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að Gleipnir verktakar ehf. teljist ekki hæft byggt á framlögðum málsástæðum kæranda og samkvæmt málsatvikum sem varnaraðili hafi lýst, þá muni varnaraðili una þeirri niðurstöðu.

Gleipnir verktakar ehf. telja kæranda halda því ranglega fram að með tilboði sínu hafi félagið staðfest að það ætli að sjá um alla verkþætti í samræmi við grein 3.3 í útboðsgögnum. Félagið hafi ekki haldið því fram að það eitt uppfylli kröfur útboðsins um að hafa unnið sambærilegt verk samkvæmt grein 1.1.6.4, heldur hafi það einnig byggt á getu undirverktaka síns, Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf., eins og heimilt sé samkvæmt 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og greinum 1.1.6.4 og 1.3.2 í útboðsgögnum. Varnaraðili hafi metið það svo að félagið hafi uppfyllt skilyrði greinar 1.1.6.4 með vísan til reynslu undirverktaka, sbr. minnisblað varnaraðila 22. maí 2023. Matið hafi farið fram á grundvelli framlagðra gagna, og hafi félagið lagt fram yfirlýsingu frá Reykjavíkurborg vegna fyrri verksamninga og yfirlýsingu frá undirverktaka um að hann myndi útvega malbik vegna rammasamningsins og annast umsjón og framkvæmd á lagningu malbiksins í samræmi við grein 1.3.2 í útboðsgögnum.

Gleipnir verktakar ehf. hafni jafnframt sjónarmiðum kæranda um að þau verk sem undirverktakinn hafi unnið teljist ekki sambærileg hinu útboðna verki. Af kærunni verði ekki fyllilega ráðið á hverju sé byggt í þessum efnum, en kærandi virðist halda því fram að verkin séu ekki sambærileg þar sem malbiksyfirlagnir teljist ekki sambærileg verk og malbiksviðgerðir með fræstum lásum og að fyrri verk hafi ekki falið í sér malbiksviðgerðir með handlögn. Í þessu sambandi bendi félagið á að yfirlýsing Reykjavíkurborgar, sem kærandi vísi til og fylgdi með kæru málsins, feli í sér almenna en ekki tæmandi lýsingu á verkunum. Fræsing lása hafi verið meðal verkliða í sambærilegum verkum undirverktakans og sömu verk hafi einnig falið í sér malbiksviðgerðir með handlögn.

Þá bendir Gleipnir verktakar ehf. á að við yfirlagningu malbiks sé það hluti af verkefnum starfsmanna að leggja út malbik og jafna í rétta útlagnarhæð með handverkfærum þar sem útlagnarvélar nái ekki til. Einnig sé algengt í lok yfirlagna, þegar útlagnarvél hafi verið tæmd, að bæta þurfi við malbiki á afmörkuðum svæðum í enda útlagnar. Jafnvel geti farið of mikið af malbiki í enda á samskeytum og þá þurfi að handmoka því efni og fjarlægja þar til rétt magn er jafnað í hæð fyrir þjöppun. Í öllum þessum tilvikum þurfi að passa vel upp á að rétt magn af malbiki sé til staðar og yfirborð sé í réttri hæð fyrir þjöppun, þannig að lokinni þjöppun komi ekki fram misfellur eða stallur við aðliggjandi yfirborð. Algengt sé í yfirlögnum á umferðarmiklum götum að nota stífara slitlagsefni sem geri það að verkum að handlögn malbiks sem sé framkvæmd samhliða yfirlögnum sé í raun erfiðari í framkvæmd í samanburði við malbik sem framleitt sé fyrir holuviðgerðir. Þá telji félagið nauðsynlegt að benda á að það hafi sjálft reynslu sem muni nýtast með beinum hætti við framkvæmd verksins, en það hafi komið að verkinu „Hverfisgata – endurgerð“ og séð um alla jarðvinnu til undirbúnings malbikunar. Því telji félagið að fyrri verk undirverktaka hafi verið sambærileg hinu útboðna verki. Ekkert í málinu gefi tilefni til þess að vefengja það mat varnaraðila. Þá bendi félagið einnig á að í úrskurðum kærunefndar útboðsmála hafi verið lagt til grundvallar að skilyrðið um reynslu af sambærilegu verki verði ekki túlkað með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 17/2019, 33/2021 og 47/2021. Gleipnir verktakar ehf. hafni jafnframt að úrskurður kærunefndar útboðsmála nr. 16/2022, sem kærandi hafi vísað til í kæru, eigi við í þessu máli, en þar hafi aðili ekki uppfyllt ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins og tilboði hans því hafnað.

Jafnframt telji Gleipnir verktakar ehf. að líta beri til markmiðs 1. gr. reglugerðar nr. 340/2017 að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu, sbr. einnig 1. gr. laga nr. 120/2016. Auk þess beri að líta til þeirrar reynslu sem félagið og starfsmenn þess hafi yfir að ráða, auk áralangrar reynslu undirverktaka af malbikunarframkvæmdum. Þátttaka félagsins í hinu kærða útboði sé liður í vegferð hans við að hasla sér völl sem nýr aðili á þeim fákeppnismarkaði sem þessi hluti útboðsins nái til.

Gleipnir verktakar ehf. hafi jafnframt yfir að ráða öllum þeim tækjum og búnaði sem þurfi til að vinna verkið samkvæmt verklýsingu, þar með talið tæki og búnaði til þess að flytja malbik í einangruðum hitakassa. Bendir félagið á að í grein 1.1.6.4 í útboðsgögnum hafi ekki verið mælt fyrir um að bjóðendur skyldu leggja fram lista yfir öll þau tæki og búnað sem þyrfti til að vinna verkið. Í grein 1.4.3, sem hafi verið hluti af valforsendum, hafi á hinn bóginn verið mælt fyrir um að bjóðandi skyldi leggja fram tækjalista yfir öll tæki sem hann hygðist nota í verkefnum undir rammasamningum. Af fyrstu setningu umrædds ákvæðis sé ljóst að með tæki sé átt við vörubíla, vinnuvélar og aðrar bifreiðar, og hafi bjóðendur átt að fylla út sérstakt skjal í tilboðsbók og tilgreina þar m.a. skráningarnúmer viðkomandi tækja, umhverfisstaðal og hvort tækið noti umhverfisvæna orku. Í 2. mgr. greinar 3.3.2.14 í útboðsgögnum hafi komið fram að þegar unnið sé við handlögn skuli ávallt flytja malbik í einangruðum hitakassa. Félagið búi bæði yfir tæki og búnaði til þess að flytja malbik í einangruðum hitakassa, en flutningur þessi fari fram með því að einangraður hitakassi sé settur á vörubifreið og hafi félagið þegar pantað slíkan kassa fyrir opnun tilboða í útboðinu. Þá hafi útboðsgögnin ekki verið með þeim hætti að gera þyrfti sérstaka grein fyrir einangruðum hitakassa.

IV

Eins og mál þetta liggur fyrir verður að miða við að um hið kærða útboð hafi gilt ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin) en enginn ágreiningur virðist vera um það hjá aðilum málsins að hið kærða útboð hafi farið fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017.

Kæra málsins barst á lögbundnum biðtíma samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 9. gr. sömu laga. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Varnaraðili hafði ekki uppi kröfu í athugasemdum sínum 8. júní 2023 um að aflétta bæri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, en hagsmunaaðili hafði hins vegar uppi slíka kröfu í athugasemdum sínum 20. júní 2023 og verður því leyst úr þeirri kröfu í ákvörðun þessari.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost á að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016, og verður að ganga út frá því að hið sama gildi um útboð sem fara fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017. Ákvæði 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017 heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 82. gr., og vegna tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 83. gr. reglugerðarinnar. Þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Af þessu leiðir að vafi um inntak skilyrða sem þessara verður að meginstefnu metinn bjóðendum í hag, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2021 máli nr. 33/2021.

Varnaraðili setti skilyrði fyrir þátttöku í hinu kærða rammasamningsútboði m.a. um tæknilega og faglega getu bjóðanda, sbr. grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu. Samkvæmt ákvæðinu skyldi bjóðandi hafa reynslu af sambærilegum verkum á síðastliðnum þremur árum, samkvæmt töflu sem fram kom í sömu grein. Gæti bjóðandi ekki sýnt fram á þrjú verk sem innihéldu alla tilgreinda verkþætti í þeim hluta sem hann hygðist bjóða í væri honum heimilt að vísa til þriggja verkefna fyrir hvern tilgreindan verkþátt fyrir sig. Samkvæmt fyrrnefndri töflu í greininni kom fram að bjóðandi þyrfti að geta vísað til þriggja sambærilegra verka, þ.e. þriggja verksamninga. Þá væru fyrri verk sambærileg ef þau innihéldu alla þá verkþætti sem nefndir voru; öryggisráðstafanir og vinnusvæðamerkingar, jarðvinnu til undirbúnings malbikunar, fræsingu malbiks, malbikun viðgerða með handlögn og loks malbikun viðgerða með vélalögn. Þá þyrfti samningsfjárhæð fyrra verks að hafa verið að lágmarki 50.000.000 krónur. Þá var tekið fram í greininni að bjóðandi skyldi sýna fram á að þessum kröfum sé fullnægt með því að leggja fram staðfestingu, sbr. grein 6 í útboðslýsingu, frá viðkomandi samningsaðilum þar sem fram kæmi í hverju verkið hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma og hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda.

Gleipnir verktakar ehf. byggði tilboð sitt að hluta til á getu annars aðila, Malbiksstöðvarinnar Höfða hf., eins og því var heimilt samkvæmt grein 1.3.2 í útboðslýsingu, sbr. einnig 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í þeirri grein kom fram að bjóðandi megi aðeins reiða sig á getu annarra aðila ef hinir síðarnefndu sjái um að framkvæma verkið eða veita þjónustuna sem þessa getu þurfi til. Aðilar sem bjóðandi hyggist reiða sig á þurfi að uppfylla öll hæfisskilyrði í grein 1.1.6 í útboðslýsingu og skuli jafnframt skila inn yfirlýsingu um persónulegt hæfi.

Í yfirlýsingu frá Malbikunarstöðinni Höfða hf., sem dagsett er 26. apríl 2023 og fylgdi með tilboði Gleipnis verktaka ehf., kom fram að félagið væri reiðubúið til að sjá um efnisútvegun malbiks og leggja út malbik á stærri svæði með malbiksútlagningarvélum „samanber verkliði í útboðsgögnum, vegna tilboðs Gleipnis Verktaka hf.“ og að verkið yrði unnið í samræmi við kröfur útboðsgagna og fyrirmæli verkkaupa og aðalverktaka. Varnaraðili taldi yfirlýsingu undirverktakans ekki fullnægjandi og óskaði eftir því 5. maí 2023 við Gleipni verktaka ehf. að undirverktaki myndi leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu um að undirverktakinn muni framkvæma tilgreinda verkþætti á samningstímanum. Þá væri óskað eftir því að undirverktaki myndi leggja fram undirritað skjal um hæfi. Undirverktakinn lagði fram nýja staðfestingu 10. maí 2023 þar sem m.a. var tekið fram að hann myndi veita Gleipni verktökum ehf. „faglega og tæknilega ráðgjöf á sviði malbiksviðgerða er snúa að undirbúningi viðgerðar, handlögn, jöfnun og þjöppun á slitlagsmalbiki fyrir minni malbiksfleti“ og myndi jafnframt framleiða malbik fyrir þessa framkvæmd ásamt því að hafa umsjón og framkvæma allar vélalagnir sem listaðar eru upp í verkþætti 3.3.2.18 í tilboðsskrá sem væru stærri en 50fm. Varnaraðili taldi aftur að yfirlýsing undirverktakans innihéldi ekki fullnægjandi skuldbindingu um að hann myndi annast það verk og þjónustu sem óskað væri eftir samkvæmt grein 3.3. í útboðsgögnum. Veitti varnaraðili Gleipni verktökum ehf. því aftur tækifæri á að leggja fram fullnægjandi yfirlýsingu um skuldbindingu undirverktaka til að annast verkið. Barst sú staðfesting 14. maí 2023 og tók varnaraðili þessa yfirlýsingu undirverktakans gilda.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðs, sbr. m.a. a. lið 1. mgr. 77. gr. veitureglugerðarinnar og úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. janúar 2023 í máli nr. 33/2022, Í 4. mgr. 77. gr. veitureglugerðarinnar kemur þó fram að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar getur kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til þess að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Í tilboðsbók Gleipnis verktaka ehf. kom fram að byggt var að því er varðaði reynslu af malbiksyfirlögnum á hæfi Malbiksstöðvarinnar Höfða hf. Samkvæmt útboðslýsingu, ákvæði 1.3.2, var Gleipni verktaka ehf. skylt við þessar aðstæður að leggja fram með tilboðinu skuldbindingu frá þeim aðila þar að lútandi og yfirlýsingu um persónulegt hæfi þess aðila. Með tilboði Gleipnis verktaka ehf. fylgdi skjal með yfirlýsingu frá Malbikunarstöðinni Höfði hf. þar sem stöðin lýsti sig reiðubúna til að sjá um efnisútvegun malbiks og leggja út malbik á stærri svæði með malbiksútlagningarvélum samanber verkliði í útboðsgögnum. Á þessu skjali er sá annmarki að yfirlýsing malbikunarstöðvarinnar um skuldbindingu er ekki skýr og afdráttarlaus. Þannig er því aðeins lýst að stöðin sé „reiðubúin til að sjá um“ umrædda verkliði fremur en að hún sé skuldbundin til þess verði tilboðinu tekið. Að auki er yfirlýsing stöðvarinnar óljós um þá verkliði sem Malbikunarstöðin hyggst vinna. Þá bætir tilvísun yfirlýsingarinnar til verkliða í útboðsgögn engu við, enda eru umræddir verkliðir sem vísað er til ekki skilgreindir nánar.

Ekki verður séð að þessi frágangur tilboðs samrýmist því sem gerð var krafa um í útboðsgögnum. Þessir annmarkar tilboðsins lúta að ábyrgð á rækslu hinna útboðnu verka og skilgreindri verkaskiptingu þeirra aðila sem koma til hæfismats. Sem slíkir varða þessir annmarkar grundvallarþætti tilboðsins og kemur því tæpast til álita að Gleipni verktökum ehf. verði gefið færi á að bæta úr þeim. Með því að veita Gleipni verktökum ehf. tækifæri til að afla þessara yfirlýsinga virðist varnaraðili því hafa gengið lengra en a. liður 1. mgr. 77. gr. veitureglugerðarinnar heimilar, sbr. til hliðsjónar 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá er jafnframt til þess að líta að eitt þeirra verka sem Malbikunarstöðin Höfði hf. taldi upp sem sambærilegt verk virðist ekki ná þeirri lágmarksfjárhæð sem gerð var krafa um í grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu.

Samkvæmt framangreindu verður því að telja, eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna kröfu Gleipnis verktaka ehf. um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu.

Ákvörðunarorð

Kröfu hagsmunaaðila, Gleipnis verktaka ehf., um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar í kjölfar útboðs varnaraðila, Veitna ohf., nr. VES-2023-02 auðkennt „Þjónusta verktaka við yfirborðsfrágang“, er hafnað.

Reykjavík, 13. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir